Преодолеть непреодолимую силу: что нужно знать об экстренных мерах

Поделиться скачать pdf отправить подписаться на рассылку

* Полную пдф-версию обзора скачивайте по ссылке выше; ниже приведены основные выдержки из обзора. 

Распространение инфекции заставляет органы власти принимать экстренные меры, которые так или иначе скажутся на исполнении договорных обязательств – Указами Президента РФ были введены нерабочие дни, регионам предоставлено право на реализацию комплекса ограничительных мероприятий, в том числе в условиях повышенной готовности, чрезвычайной ситуации. Вопрос освобождения от ответственности за нарушение обязательств лежит в плоскости признания обстоятельства, с которым связывается неисполнение, непреодолимой силой или существенно изменившимся. При этом с учетом действующего законодательства и сложившейся судебной практики возможность отнесения пандемии к числу указанных обстоятельств является неоднозначной.

83 субъекта РФ приняли акты о мерах по снижению рисков

С другой стороны, стороны вправе самостоятельно устанавливать круг своих прав и обязанностей на уровне договора, учитывая потенциальные риски, которые могут возникнуть в процессе осуществления ими деятельности, в этом смысле при срабатывании любого заранее зафиксированного риска стороны могут быть освобождены от ответственности за нарушение обязательств, даже когда общий законодательный режим не предусматривает такое право.

Общие подходы к обстоятельствам для освобождения от ответственности и изменения или расторжения договора

ОБСТОЯТЕЛЬСТВА НЕПРЕОДОЛИМОЙ СИЛЫ (ФОРС-МАЖОР)

Предусмотренный гражданским законодательством институт форс-мажора позволяет избежать ответственности, если исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств. Нарушение обязательств привлекаемыми лицами не является форс-мажором и не влечет освобождение от ответственности за нарушение обязательств перед другой стороной.

Пандемия или иное схожее обстоятельство прямо не признается гражданским законодательством обстоятельством непреодолимой силы. Коронавирусная инфекция была признана ВОЗ пандемией, а некоторыми органами власти обстоятельством непреодолимой силы, однако это не может служить однозначным доказательством для освобождения от ответственности нарушившей стороны. В этой связи использование обстоятельства непреодолимой силы как основания для освобождения от ответственности необходимо рассматривать в совокупности с иными причинами (например, актами органов власти, принимаемыми для сдерживания инфекции и влияющих на исполнение сторонами своих обязательств по соглашению).

Для успешного доказывания неисполнившей обязательство стороне потребуется предоставление суду:

• актов органов власти, которые признают коронавирус обстоятельством непреодолимой силы и которые вводят ограничения или запреты, непосредственно влияющие на возможность исполнения обязательства;
• заключение региональной торгово-промышленной палаты (ТПП) об обстоятельствах непреодолимой силы по договорам, заключаемым между российскими субъектами предпринимательской деятельности. В настоящее время данный документ выдается на бесплатной основе;
• документальное подтверждение своевременного направления контрагенту уведомления о наступлении обстоятельства непреодолимой силы с описанием влияния такого обстоятельства на возможность исполнения обязательств.

СУЩЕСТВЕННОЕ ИЗМЕНЕНИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, является основанием для изменения или прекращения договора в судебном порядке (если стороны не пришли к соглашению). Для признания обстоятельств существенно изменившимися нужно доказать четыре факта:

• в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
• изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
• исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
• из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Рекомендуем внимательно относиться к договорным оговоркам о форс-мажоре, так как именно они во многом могут повлиять на разрешение спора при неисполнении обязательств. Применение положений о форс-мажоре зачастую зависит от того, какому праву подчинен договор.

ФОРС-МАЖОР И СУЩЕСТВЕННОЕ ИЗМЕНЕНИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ

До COVID-19

Кризис не признается судами форс-мажором или существенным изменением обстоятельств, поскольку является предпринимательским риском. Подобный подход использовался в кризисы 1998, 2008 и 2014 года.

Промежуточный период

Можно сказать, что вводимые актами Правительства меры являются частным случаем ст. 451 применительно к некоторым разновидностям отношений (арендные отношения, кредитные отношения) и определенным категориям субъектов – МСП и иных субъектов, осуществляющих деятельность в сегментах экономики, наиболее подверженных вводимым мерам в связи с предупреждением распространения коронавируса.   

После COVID-19

Мы ожидаем применения концепций форс-мажора, невозможности исполнения и существенного изменения обстоятельств к случаям нарушения неденежных обязательств. К денежным обязательствам данные концепции не применимы в силу того, что банковская и расчетная системы продолжают функционировать. Применение концепции существенного изменения обстоятельств к такого рода обязательствам теоретически возможно, хотя также маловероятно в условиях некритического изменения инфляции и валютных курсов. То же касается неденежных обязательств по финансовым договорам (например, ковенант).

Рынки капитала: основные вопросы

ИСЧИСЛЕНИЕ СРОКОВ

Многие сроки, предусмотренные Федеральным законом «О рынке ценных бумаг», и иными нормативными актами, исчисляются в рабочих днях (например, сроки по офертам, сроки наступления событий дефолта, сроки уведомления
о проведении общего собрания владельцев облигаций (ОСВО) и пр.). Согласно Указам Президента все дни вплоть до 30 апреля 2020 года определяются в качестве нерабочих, в связи с чем возникает вопрос об их квалификации: можно ли признать указанные дни рабочими для целей исчисления нормативных сроков.

По нашему мнению, исчисление сроков, установленных законодательными актами в сфере рынка ценных бумаг, осуществляется на основе общих норм ГК, которые, в частности, предусматривают режим «рабочих дней» и «нерабочих дней».

СЕКЬЮРИТИЗАЦИИ, КОНЦЕССИОННЫЕ ОБЛИГАЦИИ И ТРИГГЕРЫ ДЛЯ ДОСРОЧНОГО ПОГАШЕНИЯ

Изменения, затронувшие экономику, могут привести к тому, что по ряду сложноструктурированных сделок появятся основания для досрочного погашения. В частности, это касается «револьверных» секьюритизаций или концессионных облигаций, где пул залогового обеспечения формируется благодаря регулярным и обновляемым потокам денежных средств либо состоит из будущих прав требования.

Федеральный закон от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» также устанавливает нормативы достаточного ипотечного покрытия, при нарушении которого возникает право требовать досрочного погашения.

Судебная практика по вопросу применения положений об изменении договора в связи с существенными изменениями обстоятельств (ст. 451 ГК РФ) в этой ситуации не на стороне эмитента, и, как правило, в спорах со ссылкой на указанную статью обстоятельства не признавались существенными. В связи с этим, в случае если эмитент понимает, что изменение стоимости залогового обеспечения может привести к дефолту по облигациям, рекомендуем принять все необходимые меры по уведомлению владельцев облигаций и при необходимости провести ОСВО и внести соответствующие изменения в текст решения о выпуске.

БАНКРОТСТВО

Для защиты бизнеса от кредиторов по денежным обязательствам правительством введен мораторий на подачу заявлений о банкротстве. Актами Правительства РФ будут определяться отдельные виды экономической деятельности, пострадавшие от пандемии. По нашим предварительным оценкам, отсутствие моратория может существенно сказаться на секторе high yield, т.к. если компания не будет включена в специальный список Правительства, то единоличные исполнительные органы по-прежнему будут обязаны предъявлять заявления о банкротстве.

Но при этом стоит учитывать, что в текущей обстановке суды смогут принять заявления о банкротстве, но, вероятно, не будут их рассматривать в ближайшее время из-за ограничений в их работе, поэтому это предоставит подобным компаниям дополнительное время.

НОРМАТИВЫ БАНКОВ

Необходимо понимать, что все вводимые меры носят точечный характер и зачастую не распространяются на эмитентов и крупные компании.

Например, ЦБ РФ вводит для банков временные регуляторные послабления. До 30 сентября 2020 г. кредитные организации могут не ухудшать оценку качества обслуживания долга вне зависимости от оценки финансового положения заемщика из отраслей туризма и транспорта по ссудам, реструктурированным в связи с сокращением доходов заемщика на фоне распространения инфекции. Но подобные меры не распространяются на облигационные займы.

ОТСРОЧКИ ПО УПЛАТЕ КРЕДИТОВ

Подписанный 3 апреля закон предусматривает право субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП)  получить отсрочку уплаты своих кредитов и процентов по ним на срок до 6 месяцев.

Таким образом,  послабления для эмитентов облигаций и крупного бизнеса, меры по отсрочке кредитов МСП могут вызвать триггеры для досрочного погашения, например, в секьюритизациях МСП активов.

НАЛОГОВЫЕ АСПЕКТЫ

Правительство приняло решение о предоставлении отсрочек по выплате налогов и страховых взносов на 3-6 месяцев для всех субъектов МСП, действующих в отраслях, наиболее пострадавших от распространения COVID-19. Для всех предпринимателей и организаций, в том числе не являющихся МСП, действующих в пострадавших отраслях, предусмотрена также возможность просить о предоставлении более длительной отсрочки (от 3 месяцев до 1 года) и рассрочки (от 3 до 5 лет) по уплате налогов и взносов. Однако для получения таких отсрочек организации должны будут продемонстрировать ухудшение доходов своей деятельности более чем на 10% по сравнению с 2019 годом.

Кроме того, эмитенты, размещающие свои выпуски среди физических лиц, могут потерять свою аудиторию в связи с тем, что с 2021 года отменяются льготы по налогу на купонный доход по выпущенным после 1 января 2017 года корпоративным облигациям. Купонный доход по ним будет облагаться налогом в 13% независимо от суммы инвестиций, даты выпуска и ставки. Пока сложно предсказать, какое это окажет влияние на рынок. Аргументом против сокращения вложений физических лиц в облигации является параллельное введение налогообложения вкладов на сумму более 1 млн руб. Можно допустить, что данные правила будут заставлять физических лиц более активно инвестировать на фондовом рынке, в том числе используя налоговые льготы, предоставляемые по ИИС.

Концессионные проекты в условиях пандемии: как распределить риски сторон и избежать дефолта

Принимаемые меры так или иначе могут сказаться и на реализации концессионных проектов  – может быть приостановлено исполнение или понесены дополнительные расходы либо недополучены доходы в связи с падением спроса или трафика, переносом мероприятий или по другим причинам. В текущих условиях сторонам доступен ряд механизмов, позволяющих освободить их от ответственности за нарушение обязательств, восстановить в положении и не допустить дефолта по концессионному проекту.

Отдельно отметим, что в рамках принимаемых мер органы власти уже закрепляют отдельные льготы – например, в отношении отсрочки по арендной плате за пользование публичным недвижимым имуществом. В этой связи необходимо анализировать в каждом конкретном случае, попадает ли концессионер под требования региональных органов власти, вводящих такие льготы.

Соответствующий механизм (предусмотрен он законодательством или концессионным соглашением) приводит к балансу распределения рисков – по общему правилу риск несет тот, кто лучше им управляет. Однако форс-мажор - это всегда совместный риск, поэтому его в равной степени несут все участники проекта. Мы проанализировали доступные сторонам механизмы распределения рисков и неблагоприятных последствий в условиях пандемии, а также составили карту дальнейших действий участников концессионных проектов в зависимости от применимого к ситуации механизма. Более подробно — в полной пдф-версии обзора.